京衡湖州网讯：湖州陈某某、罗某某、湖州某集团公司三方于2011年共同投资成立一家能源公司，主营煤炭批发经营、货物及技术出口。2014年陈某某因在帮助能源公司融资的过程中，被山东省济宁市任城区公安局以涉嫌诈骗罪立案侦查。
陈某某的家人委托浙江京衡（湖州）律师事务所程福如律师为陈某某犯诈骗罪一案辩护，2015年5月任城区检察院向法院提起公诉，该案经两次延期，三度开庭审理，程福如律师作为第二被告陈某某的辩护人均发表全案无罪辩护意见。年底山东省济宁市任城区人民法院作出（2015）任刑初字第322号判决，以诈骗罪判处罗某某、陈某某有期徒刑十三年，并处罚金六百万元。陈某某不服一审判决结果提出上诉。
2016年4月20日山东省济宁市中级人民法院二审开庭审理该案。程福如律师为第二被告陈某某的辩护人再度做无罪辩护。2016年4月29日，合议庭采纳辩护意见，裁定撤销该案一审判决，发回重审。
附：
1.陈某某等人被控诈骗罪二审辩护词全文
2.（2016）鲁08刑终78号《刑事裁定书》
3.（2015）任刑初字第322号《刑事判决书》（部分）
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陈某某等人被控诈骗罪二审一案辩护词
尊敬的审判长、审判员：
受被告人陈某某家属的委托并征得其本人的同意，浙江京衡（湖州）律师事务所指派我与孙律师一起作为陈某某的辩护人依法参加本案的二审阶段诉讼活动。一审法院在事实认定及法律适用上均存在重大错误且程序违法致使本案重大事实未能查清，导致受害人的合法权益无法受到有效保障，辩护人请求合议庭在二审中依法予以纠正并改判被告人陈某某无罪。
一、一审法院认定案外人张某等部分抵押人明确表示不再给浙江某能源有限公司（下称“能源公司”）提供抵押担保系最终导致贷款无法贷出的直接原因且陈某某对此知晓的事实系认定错误，与书证反映的客观事实相矛盾。
根据中国农业银行湖州经济开发区支行（下称“农业银行”）于2011年6月20日与罗某某、钦某某、张某等12人签订的《最高额抵押合同》的约定，罗某某等12人自愿为农业银行与能源公司之间自2011年6月21日起至2016年6月20日止之间的最高余额11,432,000(一千一百肆拾叁万俩千元整)元提供担保。该最高抵押合同约定了抵押人在抵押期间里在最高额抵押范围内的应尽担保义务，未约定任何解除抵押担保的条件或者赋予抵押物所有人撤回担保的权力，张某等人在抵押期间与合同相对人间如果未尽充分协商达成解除上述《最高额抵押合同》的，银行继续放贷无需再行征得各抵押人的同意，因此即使控方所指称的张某等人已经告知被告人其不再提供抵押保证的意思表示并不能取到解除《最高额抵押合同》的效力，与能源公司能否获得银行放贷之间没有任何必然联系。事实上，农业银行在贷款收回后没有能继续放贷完全是出于自身对经济市场风险的判断。
本案侦查阶段中公安机关变相诱供，引导陈某某作出的供述、张某等人及其他证人所作证言目的就是将贷款续贷失败的直接原因归结于担保人拒绝继续提供抵押保证，而《最高额抵押合同》等书证反映的事实恰恰与之相矛盾，进而无论陈某某对此事是否事先知情也无法影响贷款续贷的结果更谈不上虚构可以续贷的事实。
二、一审法院对能源公司无力偿还冯某某欠款及陈某某有非法占有的故意等认定没有事实依据，适用法律错误。
能源公司成立于2011年初，自本案案发时，实际开展煤炭经营为6个月左右，相关证据反映，能源公司注册资金为5000万元，从银行获得贷款为4000万元，并无大额应收应付发生，是有能力以自由资金支付上述借款的。完全可以不用依赖银行借款归还对冯某某的借款。本案被告人罪与非罪的关键因素即能源公司是否有还款能力，遗憾的是公诉机关没有对此重大事实进行任何查证，一审法院对两被告人要求对能源公司的资产状况进行审计以查清能源公司是否有偿还能力的请求置之不理没有任何回应显属程序违法，有权任性胡为。
事实上，从吴兴区国税局调取的能源公司2013年12月1日至2014年4月30日间《资产负债表》、《损益表》可以看出，直至案发后能源公司的股本足额实收，所有者权益始终维持在4000万元以上且能源公司没有添置大额固定资产。
在司法实践当中，依据《最高人民法院关于适用<企业破产法>解释（一）》之规定，在债务人的实有资产不足以清偿全部债务时才能认定该债务人系“资不抵债”，具体的证据认定应当结合债务人的资产负债表或审计报告、资产评估报告等。在非破产程序下，还应当结合债务人的企业信用及偿债能力综合考量。一审法院在审理中非但没有以《刑事诉讼法》规定的事实证明标准来判断公司是否具有偿债能力，反而仅以两股东的口头供述在未经司法审计的前提下即认定能源公司不具有偿还欠款的能力系严重认定事实、适用法律错误。应当在二审程序中予以纠正。
三、一审法院对能源公司财务与两股东个人财务、债务混同的且陈某某从中获利的认定没有事实及法律依据，应当予以纠正。
出于对公司经营能力的信任，陈某某在2011年6月21日至2016年6月20日止以个人资产对能源公司的1143.2万元债务向银行提供最高额抵押的行为目的在于帮助成立之初的公司扩大经营规模，但在一年后由于市场及各种因素变化，由被告人陈某某负责的公司主营煤炭业务不再继续经营。需要明确的一个常识是陈某是否以自由资产为公司债务提供担保完全是个人可以自主决定的合法权利，不是一审所认定的非法利益，也即即使被告人陈某某不再为公司债务提供担保也是其自由行事自己合法权利的结果。事实上，被告人陈某某在银行不再继续续贷给能源公司后并没有收回自己的抵押资产，相反基于对公司财产足以支付债务的判断，才会再次以个人资产为名义上系其妻子对罗某琴的债务实质上也是能源公司的债务提供抵押保证。这样的行为竟然被一审法院认定为个人的获利行为并武断的认为有非法占有的故意，实在荒谬透顶。
一审法院认为能源公司系私营有限公司，两被告人均系股东，认定能源公司为两人合伙经营太过荒唐，如果不是辩护人亲历一审过程，实在不敢相信这个判决书出于法官之手，而是没有任何法律常识的临时工所为，有限责任公司和合伙企业是两种不同的企业所有制这是基本的法律常识一审法官都加以混淆确实让辩护人感慨法治之路艰辛漫长，同时被告人罗某某“其用公司的钱还了个人借款和利息1000多万”的供述最多只能得出被告人罗某某有涉嫌挪用公司资金的行为，而不能当然得出该公司财务与个人财务、债务混同的结论，一审法院以此理由认为公司财务与个人财务、债务混同非常荒唐，让人无法理解这是个人的法律基础不够还是有敢于指鹿为马的底气所致。
四、辩护人屡次向一审法院申请要求对能源公司进行财务审计，一审法院不予理会，对辩护人举证证据一审法院未开庭质证程序违法
陈某某、陈某某的近亲属及辩护人多次在一审审理过程中向一审法庭提出对能源公司进行审计的申请，要求对能源公司的财务资料进行封存。然而，一审合议庭并未予以回应。且在本案一审审理过程中，辩护人向合议庭邮寄提交了（邮寄送达EMS1014790325818）能源公司2013年12月1日至2014年4月30日之间的《资产负债表》、《损益表》该证据，均能证明能源公司有能力偿还公司债务并能够证明被告人陈某某无罪。合议庭仍在未经庭审质证的情况下断然下判系严重的程序违法同样应当在二审中予以纠正。
五、借款行为系能源公司单位行为，不是个人行为
一审法院认定的证据包括能源公司的工商设立、变更资料，这部分证据证实能源公司是依法设立的经济实体，有明确的主营范围符合国家的法规政策。公司自成立以来一直合法经营煤炭等业务，并无其他犯罪嫌疑。因此完全可以排除公司系自然人用于犯罪目的而成立的可能，因此公司的行为并不能当然的认定为个人犯罪。
审查本案的证据，罗某某、陈某某是以公司名义向受害人冯某某借款事实清楚，证据确凿。冯某某的借款直接打入了能源公司的账户中，资金的流向明确，全部用于偿还了公司在农业银行的贷款。从相关证人的证言和被告人的供述来看，借款也非第一次，以前的借款也均汇入公司，还款及利息支付主体均是能源公司，与两被告人并无直接利益关系，因此本案系单位借款行为确实无异。
六、任城区公安局对两被告人以诈骗犯罪进行立案并抓捕两被告人的行为系以滥用刑事强制手段非法插手经济纠纷的行为，该行为导致能源公司巨额资产去向不明才是受害人冯某某巨额债权不能得到清偿的根本原因，应当予以纠正。
本案的债务人是能源公司，在公诉机关的公诉书及一审法院的审理中都不能回避的几个事实分别是——债权人冯某某与两被告人相熟多年，07年就认识，并于2012年初能源公司向冯某某借得1800万元用于公司经营，并由公司归还了部分本金和利息，同年6月底能源公司再次向冯某某借得人民币940万元，上述借款都有利息，是典型的民间借贷；本案所涉940万元约定借款用途用于归还能源公司的银行借款，归还资金来源于能源公司重新续贷，可见借款还款责任人均是是能源公司。
两被告人均没有虚构与借款有关的重大事实，债权人冯某某也明知本次借款的目的是用于归还银行借款。债权人冯某某作为民间借贷的经营者应该知道续贷行为并不是能源公司股东能够决定的结果，所有交易均有一定的风险，其应对能否续贷成功承担市场风险。两被告人均没有虚构重大事实，隐瞒所谓真相，更没有实施骗取被害人人民币940万元并占为己有的行为，两被告人均不是还款义务人，能源公司可以以自有资金归还冯某某的借款。
能源公司自有注册资金5000万元，短期里又向银行举债4000万元，问题在于现有资金现在在何处，由谁控制，对此重大问题公安机关在长达一年多的时间里并未调查，更没有对能源公司的财务资料进行封存审计，导致可以影响到冯某某最终权利能否得以实现的重大资料可能处于灭失毁损的风险之中。
公安机关对资金进入能源公司，并由能源公司支配用于归还银行借款的事实置之不顾，滥用刑事强制权力，对两被告人采取强制措施后不调查能源公司财产状况，不审查能源公司是否具有清偿受害人债权的能力，而是以非常荒谬的推理认为两被告人涉嫌诈骗犯罪，检察机关虽然曾经认为本案部分事实不清，证据不足，两次退回侦查机关补充侦查，但辩护人看到的是公诉机关竟然会照单接受，还是按照原有证据提起公诉，一审法院为其背书，对相关公权机关如此作为辩护人实在无法理解，可以负责任的说如果今后受害人的债权不能得到清偿，任城警方还有公诉机关、一审法院均责任重大。
处理本案正确的做法是先对能源公司资产进行审计，确定能源公司的资产现状，有没有大股东占用公司资金情况，有没有存在大股东利用对公司资产控制之便转移侵吞公司资产行为，然后针对不同情况采取不同的法律应对行为，冯某某的利益完全有可能得到充分的保障，但本案目前的处置模式让人看得见的只能是种无望的路径，受害人颗粒无收，被告人依法无罪，但在目前的司法现状下也可能会被错误的追究从而开启漫漫的伸冤之路，与此有关的我们将会为此难以心安。
综上，辩护人认为，本案中欠受害人冯某某钱的是能源公司而不是被告人陈某某，陈某某没有诈骗的故意，也没有实施诈骗的行为，一审法院程序违法，所作判决没有任何事实和法律依据，依法应予纠正，为此辩护人恳请合议庭能够结合本案证据撤销一审判决并改判被告人陈某某无罪。
谢谢审判长，审判员，期待即将做出的二审判决因为你们对法律底线的坚守而让辩护人对圣人故里对中国的司法现状增加更多的信心。
此致
济宁市中级人民法院
浙江京衡（湖州）律师事务所
辩护人：程福如
2016年4月20日
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