第七部分 重诉没有出现有价值的有罪证据
相反有很多无罪证据
2014年7月8日,亳州市检以亳检刑变诉[2014]1号《变更起诉决定书》变更起诉。《变更起诉决定书》称,“在你院审理过程中,因补充到新证据,现根据查明的事实,决定对该案作变更起诉,变更起诉后的被告人、犯罪事实及法律适用情况,见本院亳检刑诉[2014]34号起诉书。”嗣后,亳州市检以“证据发生变化”为由,在本案开庭前,向亳州中院撤回对张校岑等21名被告人的起诉。
2014年7月15日,亳州中院作出(2013)亳刑初字第00056-1号《刑事裁定书》,以刑事裁定书形式准许撤回起诉。
2014年7月20日,亳州中院召开第二次庭前会议。在庭前会议上,亳州市人民检察院提交79本补充侦查的“新证据”。
基于以上事实,经过庭前会议阅卷,辩护人认为:
1、公诉机关补充提交的79本补充侦查卷宗,就是检察院在《变更起诉决定书》中提到的所谓“补充到新证据”。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条第(四)项“证据发生变化,不符合起诉条件”为由撤回起诉的。那么,这79本补充侦查卷就应该是【检方不起诉张校岑等21名被告人】的无罪证据。但,经辩护人阅卷发现,这79本补充侦查卷不仅只和撤回起诉的张校岑等21名被告人有关,和被起诉的吴尚澧等22名被告人也有关。显然,按照检方的逻辑,这79本卷也构成【检方不起诉吴尚澧等22名被告人】的无罪证据。
2、这79卷中,大量是亳州公安非法提前处置兴邦公司财产,导致公司破产停业的违法事实的证据,更证明了本案侦查的违法性。根据中共中央[1990]6号文件《关于加强政法工作维护社会稳定的决定》的规定,和2014年1月4日最高法院关于非法集资的司法解释,赃款赃物只有在法院终审判决生效后,由人民法院进行处置。本案最高法院审理尚未结束,现在发回重审,五年的公司财产都属于强制措施财产。但是这79本补充证据中,出现了亳州政府组织的(实际是公安局组织的)十一个“兴邦案财产处置小组”非法处分、变拍、分配财产的违法证据。这些证明,进一步证明了办案的违法,和兴邦被摧跨的事实。
3、这些新证据,证明了大量兴邦资产被遗漏,无法证明全案有无亏损。根据我们的举证要求查明漏评资产的要求,检察、公安进行了补侦调查,进行一步证实,我们在死刑复核审中,向最高法院提出,并被最高法院采纳发回重审的“基本事实不清,大量合法财产被漏评低评”的事实,是大量存在的。兴邦公司的存量财产,迄今为止仍然没有查明,说公司亏损根本没有确切证据,根本无法这样定案。
第八部分 原《审计报告》和新的《补充审计报告》
不能作为本案定罪依据
审计报告,是本案建筑定罪依据体系的基础,也是法院认定有没有诈骗、作出判决的基础。《起诉书》指控吴尚澧等被告人涉嫌集资诈骗的11个融资项目中,均有一个关键词,“经审计”。这次重审,《补充审计报告》仍然没有做到合法有据、事实清楚、排除合理怀疑的证明标准。
本案中《审计报告》有两份,分别是:
1、原审中,安徽宝申会计师事务所出具的《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资的审计报告》(下称《审计报告》);
2、重审中,安徽宝申会计师事务所出具的《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资审计报告(皖宝财〔2009〕第228号)的补充审计报告》(下称《补充审计报告》)。
在第二次庭前会议上,合议庭认为,辩方提请重新审计的理由不充分,因此不同意全面重审审计的申请。只进行了补充审计。
辩护人下面详细指出原《审计报告》的诸多违法和错误。而这些违法和错误,足以构成法院启动重新审计的情由。辩护人认为,无论是《审计报告》,还是新的《补充审计报告》,均不能作为现在吴尚澧等被告人有罪的定罪证据。主要的问题是不根据公司投资和帐册实况,出现了大量的资产漏评,以及会计帐务处理中关于合法投资和非法挥霍的错误理解。受到公安机关严重的有罪推定观念的影响,进行倾向性审计。如果法院不启动重新审计,辩护人要求法院对这两份《审计报告》认定为非法证据不予采信。
重审法庭,高度重视了我们对这两个最重要的《审计报告》证据的质疑,在开庭调查第十天(8月3日),传两位鉴定人到庭,进行了一天的发问。完全证明了这个支撑本案指控的基本证据,不具备合法性、不具备真实性、不具备独立性、不具备客观性、不具备科学性,其数据和结论,不能作为本案判决依据。
一、《审计报告》不具备合法性基础
本辩护人通过8月3日对鉴定人的当庭发问,本案审计的委托主体的违法性和委托程序的违法性昭然若揭,直接影响到鉴定的客观性、真实性、科学性、独立性。
通过《审计报告》记载和鉴定人的当庭回答,本案的委托主体,是政府招标,亳州市审计局委托。市公安局提供材料,兴邦公司对真实性完整性负责。根据这些情况,本案审计鉴定的委托主体、鉴定人、委托程序全部违法。
1、审计局委托违法。政府审计,只能限于国有企业和政府投资项目。对于民营企业,没有权力进行审计。《公司法》规定,民营企业的最高权力机构是股东大会、财务审计权,是企业经营自主权。民企要审计,是涉嫌刑事犯罪时,侦查机关依《刑诉法》权限,才能委托审计。我国的《宪法》、《刑事诉讼法》,法定侦查机关只有公安、安全、反贪。审计权无权行使刑事侦查权查扣材料权。不得违法干预民营企业经营自主权。只有在行政检查程序中可以。因此,本案只能由公安机关依侦查权限进行委托审计。政府专案组,专案组审计组,审计局进行“招标”审计,联合办案,是直接违法的。委托主体违法。
2、用审计报告代替司法会计鉴定书,违法。
《人民检察院刑事诉讼规定(试行)》第二百四十八条规定,“鉴定由检察长批准,由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候,也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行,但是应当征得鉴定人所在单位的同意。”这一条规则中两次提到司法鉴定必须由具有鉴定资格的人员进行,说明没有取得鉴定资格的人是不可以进行司法鉴定的。本案是刑事案件,必须进行司法会计鉴定,辩护人在第一次庭前会议上提交的也是《重新司法会计鉴定申请书》,可惜未获法院重视。
委托机构及其主管人员犯了一个严重错误,就是将《审计报告》和《司法会计鉴定书》划等号,以为审计人员或司法会计都可以搞。司法会计鉴定与审计不同,前者在合法性方面更高于后者,所以在刑事案件的办理中,用审计报告替代司法会计鉴定书是严重的程序错误。具体区别有:
(1)司法会计鉴定和审计的目的和性质是不同的。前者的目的是为了查明案情,确定财产所有权的隶属关系,为诉讼服务,因而它是一项诉讼活动;而审计的目的则是对经济活动的合法性和合理性进行监督和评价,因而是一项经济监督活动。
(2)司法会计鉴定和审计的工作程序不同。前者是由侦查人员或审判人员提供,后者是财务资料由审计人员直接获取,并由被审计单位提供。
(3)参加人员的主体身份不同。司法会计鉴定的鉴定人是诉讼活动的参与人;而审计人员则是经济活动是否合法、合理的鉴证人。
本次庭审中,出庭审计人员说是为了案子审计的,又说财务资料由侦查机关提供,又作为诉讼参与人参加庭审。等于以审计人员身份履行司法鉴定人员的职责,严重错误。司法会计鉴定书,好比医疗诊断书,审计报告好比处方笺。因此,侦查机关用审计报告代替司法会计鉴定书,明显违法。
3、审计事务所主体无司法鉴定资格,违法。
自2005年10月1日起施行的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第三条规定,“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”
根据《决定》要求,2005年10月10日,安徽省司法厅公布了《安徽省国家司法鉴定人及司法鉴定机构名册》[1],全省56家司法鉴定机构、836名司法鉴定人经审核具有执业资格。未入编《鉴定名册》并公告的鉴定机构和鉴定人,今后将不得接受委托从事司法鉴定业务。截止本次庭审,辩护人在安徽省司法厅网站[2]“司法鉴定机构查询栏”,依然没有查到安徽省宝申会计师事务所的名字,也查不到本次出庭的审计人员陈昌云、丁家富的名字。也就是说,安徽宝申会计师事务所自2009年2月3日开始对兴邦公司审计至今,其一直未取得安徽省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》,没有司法会计鉴定资格。
这一点,从两份《审计报告》形式上也可看出,两份《审计报告》后面都只附了《会计师事务所执业证书》,未附《司法鉴定许可证》,因为没有。
因此,宝申所在2009年进行审计时,没有司法会计鉴定资格,到现在也没有获得司法行政机构的资格认定。因此,本案两份《审计报告》因审计机构无司法会计鉴定资格归于无效,不能采信。
4、委托审计程序违法。本案由政府进行招标审计,没有竞争人。找了无资格的审计机构。由审计局委托,由没有委托的公安局提供鉴定材料,《审计报告》却写明由兴邦公司对“材料真实性、完整性负责”。兴邦公司没有一个高管、财务人员参与移交、核对、审核、签字,没有任何材料控制权。但是却要兴邦公司对材料完整性真实性负责。
5、具体审计程序违法。审计所有过程中,要对审计基础材料真实性、完整性负责的兴邦公司,22个被告人都是高管和财务人员,但没有一个人见到过材料,没有一个人见到过审计人员,没有一个人提出过对调帐、盈亏、集资额的意见,因为他们完全被关着,排除在外,剥夺了他们对审计的委托权、审计单位的选择权、审计材料的核对权、知情权、补正权、纠错权、解释权、申请重新鉴定权、签字权。在审计结论形成后,审计人也没有同兴邦公司核对,只由公安局去看守所告知结果,要求签字,根本没有给他们看审计书草案,没有告知权利,没有告知他们有复议权和重新申请鉴定权。
二、《审计报告》违背全面性、客观性准则
对兴邦公司资产,不是根据公司总账,真实年报、月报、投资往来帐、资金平衡表,进行全局性审计、评价,而是根据公安要求,进行断章取义地部分审计和评价。
《审计报告》第11页,在“六、非法集资情况”中称,“审计发现兴邦公司非法集资共11个项目,涉及范围27个省、市……。经统计,非法集资情况如下。”只关注了他们认为的11个项目。对嫩江、海南等大量投资财产,故意视而不见。导致大量资产被失踪,出现巨额亏损的结论。在公安没有提供全面材料的基础上,进一步极端化。
兴邦公司的相关公司没有全部纳入共同审计,导致结论不全面、不充分、不正确。 本案原一、二审期间,在审计兴邦公司及其关联企业资产时,至少未将上海尚元实业有限公司等20多家兴邦公司关联企业,及分公司的资产纳入审计评估范围。具体有:
上海尚元实业有限公司;上海欧莎莉化妆品实业有限公司;上海欧莎莉化妆品有限公司;上海御仙堂生物工程有限公司;深圳御仙堂生物工程技术有限公司;北京御仙堂日化用品销售公司;绿邦仙人掌制品销售公司;河北华美芦荟生产开发有限责任公司及其所属5家公司;嫩江兴邦药业饮片有限公司;北宝善堂生物技术有限公司;北京兴邦宝善堂生物技术有限公司;北京宝善堂名人书画院;兴邦华联超市(亳州);北京巨斯特文化传播公司;兴邦公司北京分公司及其所属5家公司。
在第二次庭前会议上,法院确认本案发回重审后,确实依然存在漏评资产的问题。而公诉人辩称,《审计报告》不需要以资产评估为基础,仅审计集资额情况。
这等于承认,他们认定兴邦公司巨亏、从而认定“明知没有偿还能力”,是故意遗漏了一大块事实存在的实物资产,是没有依据的指控。这既违背司法的实事求是原则,同时也违背《审计报告》已经发现的大量问题应当查明的必要性,也违背司法审计常识。
《审计报告》第3页的“审计目的”称,“对亳州市兴邦科技开发有限公司及下属分公司、子公司截止2008年12月15日的资产、负债、所有者权益、经营期间损益及该期间兴邦公司非法集资等情况审计。”“审计目的”显示,资产情况是审计的目的之一,换言之,资产必须先评估,才能进行审计。基础资产不明,是无法审计的。特别是对外投资的价值,是必须查明后才能审计。“皮之不存,毛将焉附?”资产评估报告是审计报告的基础。既然资产存在严重漏评问题,《审计报告》无论如何,也没有客观性和科学性,没有真实性,不能作为证据使用。仅此一点,法庭为加紧审结本案,而不同意辩护人申请重新审计的申请,不是妥当的。只能对原《审计报告》排除适用。作出没有证据可以定罪的结论。
由于本案中资产漏估、错估所造成评估报告数字的严重失实,加上滚动计算、复利计算这个因素,使本案兴邦公司的存量资产是“资可抵债”还是“资不抵债”,无法查明。被告人是被严重抺黑的,将直接导致错判。
三、《审计报告》违背独立审计准则
1、违背独立审计原则错误对法律问题定性。
《审计报告》超范围出具审计意见,对法律性质进行评价,为公安机关错误定性背书。大量出现“非法集资额”多少的定性。法庭发问后,鉴定人说这是根据公安局的委托意见说的。审计,只是对企业财务情况进行客观中立的审查和统计评价,不涉及行为的性质。在法院没有审判之前,根本不能定性是不是非法集资。而审计机构违背独立客观原则,直接对款项的性质进行定性,直接误导了公安、检察、法庭。
第3页的“审计目的”中说:“对亳州市兴邦科技开发有限公司及下属分公司、子公司截止2008年12月15日的资产、负债、所有者权益、经营期间损益及该期间兴邦公司非法集资等情况审计。”这是明显带有有色眼镜进行审计。侦查机关的先入为主,直接影响了审计所违背事实真相的调账。直接导致结论错误。这是严重违法的。
《审计报告》第11页,在“六、非法集资情况”中称,“审计发现兴邦公司非法集资共11个项目,涉及范围27个省、市……。经统计,非法集资情况如下:(一)非法集资总额791,296.97元(含滚动);……(二)已返还集资款658,116.91万元;……(三)实际非法集资额355,743.18万元;……”这种“非法集资”的说辞,在《审计报告》比比皆是。辩护人认为,这是审计机构认定兴邦公司是在“非法集资”犯罪,在超范围鉴定。而这根本不属于侦查机关委托鉴定的范畴。审计机构基于公安机关的压力或影响,超范围鉴定,并对兴邦公司所谓“非法集资”进行定性。超范围鉴定,是鉴定程序违法的一种。其实质上是以审计意见,回答法律定性问题,配合侦查机关的错误定性。
2、按照侦查机关意志不独立审计。
在《审计报告》内容与附卷材料自相矛盾的情形下,安徽宝申会计师事务所的《关于对兴邦公司审计报告退查问题的答复》中,多次提到“和专案组沟通达成共识”、“并与公安机关达成共识”等字样。可见,《审计报告》明显带有侦查机关有罪推定的主观臆断的色彩,无法体现兴邦公司及其关联企业资产的真实性、客观性。
四、《审计报告》违背科学性原则
没有依据地对兴邦公司的真实科目,按有罪推定观点,进行擅自调账。或者视而不见。
1、任意乱调账。
《审计报告》第五页,说:“截止2008年12月15日,合并报表账面资产70.7亿(为表达方便,均取整数),合并报表账面负债总额63.6亿。”这样,这个公司的资产负债表是正资产7个亿。但是,审计中对这个公司原来客观真实的财产,根据公安的定罪要求,进行没有依据的违法调减。说:“合并报表账面资产70.7亿(为表达方便,均取整数),审计调减14.1亿,合并报表账面负债总额63.6亿,审计调增4.4亿。”这一增一减,企业正资产缩水了18.5亿。盈利7亿,变成了亏损11亿。“合并报表账面所有者权益总额7亿,审计净调减18.6亿,合并抵销后总额—11.6亿。”[3]而他们的调整理由是什么呢?就是将企业正常的应收应付,将进项的企业借款,作为非法集资违法科目;将结算归还借款科目,作为企业非法开支和挥霍。用这种未审先定的恶意审计,把一个盈利企业,算计成亏损的诈骗企业。
2、对实有财产视而不见。
《审计报告》第五页故意减少兴邦实有资产。说“根据审计局合同约定,审计中部分单位未能取得2008年12月以前年度的部分财务资料,审计视同缺失资料部分未发生业务”。对企业的无形资产,完全排除审计,视若无物。
3、对集资款进行重复分割统计。
一是将募资总额不断“转单”本金只有8亿以下,审计成有集资35.57亿。以审计“表四”中列明的陈继岚为例,总投资只有961万,流动投资不断“转单”后,变成了投资总额2629万,翻了三番。已经归还结算1192万,尚欠261万。同投入基本金比,是减少了700万。但是《起诉书》的金额,却是取的最高值累加,变成了2629万。这样的结果,是同一个主体的同一笔钱,11个投资项目,每一次结算周转,即视为一次投资,100万可以变成1000万,终于出现了35亿多的集资总额。举例见下表:
审计报告附表:[4]
姓名 |
(表四)集资本金及滚动投资明细表 |
(表七)尚未兑付群众集资金额明细表 |
||||
投资本金汇总 |
滚动投资汇总 |
合计 |
集资本金 |
已返还本息 |
尚未兑付投资本金 |
|
陈继岚 |
961.8649 |
1668.0663 |
2629.9312 |
1192.9312 |
931.1677 |
261.7635 |
二是对实际投入经营的10多亿生产成本,审计成只有“主营业务成本1.86亿”。法庭发问,已经查明,光是仙人掌项目的投入,就超过10亿投入。农业基地和3700吨干粉都在,怎么否定?建造尚元国际小区房产,投入就超过1.2亿。8幢房产都已经结顶,怎么否定?完全不实事求是,进行违背事实的认定。《起诉书》则更是错误理解这一概念,将“投入生产经营的资金”和“主营业务成本”混淆,然后得出“同35亿非法集资规模明显不成比例”的结论。[5]经过当庭发问,鉴定人已经明确,这两个不是同一概念。
三是将存量资产40多亿(公司临时管委会举证统计并有各项目照片和合同文件证据),审计成只是2亿多(评估报告数据被检察法院采纳)。
四是将没有亏损,审计成有11亿亏损。将不超过8亿的应付款,违背最高法院的司法解释,连合同回报款、利息款也计算在内,说成有23亿不能返还。
五、《审计报告》违背准确性原则
《审计报告》未采取对现金、实物盘点、银行存款、债权债务询证等程序。如对于库存仙人掌粉的价值问题,《审计报告》没有继续审计盘点程序,仅以账面数确认;关于兴邦公司及其下属企业的货币资金数额问题,审计机构针对银行存款未取得银行对账单,针对现金也未实施现场盘点的程序。这一点,审计机构在《审计报告》的第36、37页已承认。
《关于对兴邦公司审计报告退查问题的答复》中,对于尚未兑付群众集资款249,809.28万元与集资明细表反映234,629.21万元之间的差额15,180.07元(1.5亿)巨大差错,用估算方法进行。直接违背了审计准则,将审计当评估了。[6]
审计人员对兴邦公司的集资模式没有全面了解,不清楚,没有审查结算完毕的合法,将已经结清的金额也计入集资额,导致审计结论错误。审计报告中所列业务提成,并不是被被告人占有,而是被下面的业务员共分,并从中提取管理费。企业开支审计错误。
六、《审计报告》的十四个具体问题
纵观《审计报告》的内容,至少包括但不限于以下问题,或审计报告主文数据相互矛盾,或审计报表主文与附表项目矛盾,或各个附表之间数据项目矛盾,或两个(安徽宝申和上海万隆)审计报告结论相互矛盾等等。具体分析如下:
1、【审计时间跨度错误】
《审计报告》所附的兴邦公司及关联企业的“利润及利润分配表”并未涵盖相关企业的全部经营时间,而是掐头去尾,审计时部分关联企业2008年12月及其以前年度的部分会计资料缺少,这势必对兴邦公司及关联企业最终审计结论造成严重影响。
2、【审计基础性资料不完整】
一,审计结论中没有提及整个审计过程涉及的集资合同及相关资料,对整个集资款本金、利息、滚动投资的计算是否依据合同,与合同兑现存在何种关系没有明确说明;二,《审计报告》中直接申明了部分缺失“集资、返还及业务提成情况”,如《审计报告》第14页载明北京分公司、上海办事处的集资数据和“土元项目”的集资数据因财务资料缺少均未纳入审计。
3、【返还金额超出非法集资总额,无法合理解释】
分析《审计报告》第11、12页“第六部分非法集资情况”可见,仙人掌种植、全员营销和饮料代理三个项目已返还集资款(本金)超出了该项目实际集资额,其中仙人掌种植项目返还金额超出非法集资总额3,797.26万元,全员营销项目返还金额超出非法集资总额6,890.56万元,饮料代理项目返还金额超出非法集资总额1,423.00万元,三个项目合计超出12110.82万元(见下表)。审计人员无法给出合理解释。
部分项目非法集资情况分析表
(审计报告第六部分11-14页)
项 目 |
非法集资总额 |
已返还集资额 |
返还额超出集资额部分 |
仙人掌种植 |
134,400.27 |
138,197.53 |
3,797.26 |
全员营销 |
70,567.72 |
77,458.28 |
6,890.56 |
饮料代理 |
35,650.00 |
37,073.00 |
1,423.00 |
合 计 |
|
252658.81 |
12,110.82 |
单位:万元/人民币
说明:前三栏数据系从《审计报告》复制,第四栏是辩护人计算得出。
这三个项目已经归还、结清的25.2亿资金,是项目清楚真实、投资已经全额还清本息,完全能够证明无罪,应当从指控金额中扣除的证据。由于审计的错误结论、公安、检察的有罪推定、原审法庭的错误认定,导致了这25亿的重大错判,险些酿成错杀。
4、【万店工程项目未列入非法集资金额】
《审计报告》附表“营业外收入”反映集资户12个项目,《审计报告》第11页列明11个项目,经过对比,其中“万店工程项目(集资户)”《审计报告》未列入他们认为的“非法集资”金额。
5、【无明细表金额,未列入非法集资金额】
《审计报告》附表“营业外收入”反映集资户的12个项目中的6个“集资”项目,分别为委托开店、欧莎丽、清欣片、窖酒收藏(审计报告表述为果酒)、海南房产、仙人掌种植,都分别有“附明细表”和“无明细表”两类金额。但是,在计算确认非法集资金额时,除了仙人掌种植项目将“附明细表”和“无明细表”两类金额合并计算外,其他5个项目都没有将“无明细表”计算在内。根据辩护人统计,未计算入非法集资金额的“无明细表”的金额达43505.43万元。《审计报告》没有给予合理性、合法性解释。(见下表)。导致公司失踪了这4亿多总资产。
非法集资情况账目数与审计报告确认数对比表
(部分项目)
单位:万元/人民币
集资项目 |
账 目 金 额 |
审计报告确认非法集资金额 |
|||||
联系电话:0572-2175115 邮箱:huzhou@celg.cn
版权所有 © 2013 浙江京衡(湖州)律师事务所 关注我们
|