廖开祥被控集资诈骗案辩护词（二）

通过将上述三份《价格鉴定结论书》与2013年7月兴邦公司调查制作的《兴邦公司资产价值汇总报告》比对，我们发现截止本次开庭，公诉机关依然存在严重的漏评问题。如下是辩护人通过比对后整理的依然漏评的资产情况表：

        兴邦公司漏评资产情况表（截止2014年7月25日）

注：复制引用自兴邦投资户《兴邦公司资产价值汇总报告》

同时，上述三份资产评估报告存在低评问题，鉴定形式和鉴定程序均不符合法律规定，违背价格鉴定的公平、公正、客观、合法原则，不具有刑事证据的客观性、真实性，是无效证据，不能作为本案的证据采信。

3、皖价证鉴（2013）20号《价格鉴定结论书》

本节将重点谈谈第2份价格评估报告存在的问题，这些问题其他两份资产评估报告同样不同程度的存在。再次一并发表辩论意见：

A.鉴定内容不符合辩护人原申请的重新司法鉴定事项。

2013年7月1日，我们向法院提交的《司法会计鉴定申请书》，申请司法审计鉴定的内容时对“亳州市兴邦科技开发有限公司和其下属所有分公司、子公司以及所有关联企业的所有资产、负债、所有者权益、经营期间损益及该期间兴邦公司集资等情况，重新进行专项评估、审计。”但该《价格鉴定结论书》仅是对兴邦部分土地和房产进行价格评估，根本没有专项司法会计鉴定。价格鉴定和司法会计鉴定是两个完全不同的概念，后者以财务会计标准作为技术标准，而前者不能完全反应兴邦公司的资产、负债等情况。

B.价格鉴定基准日确定错误。

本案发回重审，即意味着本案回到起诉原点。但该《价格鉴定结论书》却将价格鉴定基准日定在2008年12月15日案发时。案发至今已五年之久，考虑到物价上涨、通货膨胀等宏观经济因素，兴邦的大部分资产尤其是房产地产其价格已急剧上升。以2008年12月15日作为价格鉴定基准日严重违反公平。因此，重新司法审计的基准日应按委托的时点为准，一切取价依据应也按委托司法会计鉴定的时点考虑。

C.已评估的房地产价格严重偏低，与事实不符。

兴邦公司投资户调查制作的《兴邦公司资产价值汇总报告》对兴邦所有资产按照2008年案发时的估值是32亿，而本次《鉴定结论书》却估值1.1亿，相去甚远。抛开大量的未评估作价的资产，仅看已评估作价的房地产而言，而与案发时的市场价格严重背离。

a.以海南省儋州市项目土地价格为例。关于儋州市三都镇市场物业管理中心土地的价格，土地面积60.1亩，兴邦投资户对其在2008年被查封的估价是3660万元，而本次价格鉴定机关鉴定价格为808.0644万元，相差约2852万元。

《鉴定结论书》第94页载明，“价格鉴定人员现场勘验和对基准地价图进行比较，三都镇商业地主要分布在镇主要干到（道）一侧的沿路范围内，故本次价格鉴定取住宅基准地价的80%，商业基准地价的20%，则取基数为：432×20%+271×80%=303.2元/㎡。”请问：此处的80%和20%是如何得出的？为何不能是住宅基准地价的20%和商业基准地价的80%？

b.在《鉴定结论书》第29页关于北京昌平“天通东苑”房产的“实物状况”描述中，鉴定机构称，“价格鉴定人员及委托方办案人员未能进入到房内，据委托方办案人员介绍，房屋现为空置房，维护保养较好，为完好房。”“基准日内价格鉴定标的的室内装修情况跟进委托方提供的现有资料无法确定。本次价格鉴定设定基准日价格鉴定标的室内无装修，为毛坯房。”请问：鉴定机构未现场勘验，径行认定该房产无装修的依据是什么？难道仅仅是侦查人员的介绍？本案早在侦查阶段就存在有罪推定情形，鉴定机构如何保证侦查人员陈述的真实性？如此“走过场”，鉴定机构鉴定的科学性、中立性何在？

c.关于涞水资产部分，《鉴定结论书》第58页称“价格鉴定人员及委托方办案人员经现场实地勘查，并经相关人员确认：于现场勘验日时委托鉴定53处房屋建筑物……故经核实的现有房屋共48处。”《鉴定结论书》第6页，鉴定机构在“价格鉴定限定条件”称，“部分房屋建筑物因现场勘验时已拆除或改建等，导致其基准日状况不明的，暂不予价格鉴定”，还称“河北华美芦荟开发有限责任公司院内的树木、盆景、水塘、亭阁、路面、水电管网、围墙等附属物，构筑物均不属本次价格鉴定范围。”请问：（1）不予鉴定的5处房产是具体哪位人员确认的？有无确认笔录？（2）“暂不予价格鉴定”，何时再进行补充鉴定？（3）如侦查机关在2008年案发时及时进行评估，会出现5处房产被拆除和改建情形么？（4）河北华美芦荟开发有限责任公司院内的树木等附属物、构筑物，为何不列入“本次价格鉴定范围”？

总之，本次鉴定过程的不合法、随意性较强，导致了价格鉴定结果严重背离事实，依法也不应采信。

D.《价格鉴定结论书》形式和过程不合法，鉴定程序违法。

a.委托鉴定材料不完整、不充分，却强行鉴定。

《司法鉴定程序通则》第14条规定“司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；委托人补充齐全的，可以受理”。第16条第2款规定“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理”。

侦查机关提供的鉴定资料不完整、不充分，例如：

I在《鉴定结论书》第10页关于北京房产的“权益情况”描述中，鉴定机构称“现场勘验时，委托方仅提供3套住宅产权证，据委托方办案人员介绍，另外7套住宅产权证抵押在银行”，后在第11页称“根据委托方提供的现有资料，有9套住宅未提供产权证”。（2）在《鉴定结论书》第29页关于北京昌平“天通东苑”房产的“实物状况”描述中，鉴定机构称“基准日价格鉴定标的室内装修状况根据委托方提供的现有资料无法确定”。

上述鉴定机关的论述证明：鉴定机构在受理本次鉴定时，亳州市公安局未提供待鉴定标的的全部产权证，鉴定材料在鉴定机关受理鉴定时是不完整、不充分的，属于司法鉴定机构不得受理的范围。另，我们认为，“另外7套住宅产权证”抵押在银行不构成鉴定程序违法的阻却事由（委托鉴定时侦查机关完全可以至银行复制产权证，加盖银行公章）。  

很显然，安徽省价格认证中心的鉴定违反了《司法鉴定程序通则》第十四和第十六条的规定，其鉴定程序违法。仅此一点，该《价格鉴定结论书》就应认定为无效司法鉴定文书，不能作为本案重审定罪依据。

II无鉴证不同涉案房地产依据的具体法律法规条款。 

《价格鉴定结论书》第1页，概述称“我中心依据安徽省涉案财产价格鉴定条例》等法律、法规和政策规定”，第2页粗糙地列明了各个法律法规的名称，但忽略了鉴证不同种涉案房地产要依据不同的法律、法规条款，《鉴定结论书》在每个具体的“鉴定技术报告”中并未列明所依据的具体的法律、法规条款。鉴于辩护人未见到亳州市公安局给价格鉴定机关的“委托书（函件），无法知晓亳州市公安局是否清晰、具体地提出了对价格鉴定事项的要求，也无法确认鉴定机关是否超越或改变委托鉴定范围。

III《鉴定结论书》附件中未付鉴定标的相关资料。

本次《鉴定结论书》附件中仅附有《价格鉴定技术报告》、价格鉴证机构资质证书复印件及价格鉴定小组人员资格证书复印件，却没有附鉴定标的相关资料复印件。在《鉴定结论书》第2、3页关于“委托方提供的有关资料”中也是一笔带过。我们无法确认侦查机关提供鉴定资料的真实性和完整性，甚至无法确认相关鉴定资料是否系本《鉴定结论书》出具后事后补充。形式不合法。

IV无法确认是否存在勘验笔录等调查认证资料。

《价格鉴定结论书》中已鉴定的为房产、土地等不动产，不像笔记等方面移送检材，必须现场勘验。如：该结论书在第13页、25页等处的“价格鉴定过程”中载明鉴定机关“派价格鉴定人员与委托办案人员对价格鉴定标的进行了现场勘验”；该结论书在第82页载明“价格鉴定人员现场勘查、调查、收集的相关资料”。

辩护人认为，勘验记录、价格调查记录、测算说明、审议底稿等调查认证资料是鉴证涉案房地产价格的重要依据，没有这些鉴证所依据的材料，就不能证明价格鉴定人员到过涉案房地产。价格鉴定人员是否真的进行过现场勘验和市场调查等，目前侦查机关无任何证据证明。因此，我们对本《鉴定结论书》的客观性、真实性均有异议。　　　

V无法确认鉴定过程中“交易实例”的真实性 

《鉴定结论书》中提及很多“交易实例”作为计算的参考依据。如《鉴定结论书》第19页，对于北京市海淀区罗庄北里锦秋家园12套房产的价格鉴定技术报告中，第14、17、19页均称“价格鉴定人员通过市场调查，选取三个交易实例”。但价格鉴定人员是如何进行市场调查的，以及这三个交易实例的具体内容，均未详细列明；也未附上市场调查报告，未注明被调查单位和个人姓名、名称和联系方式。价格鉴定人员是否真的进行过市场调查，不能排除合理怀疑，而这影响到价格准确的鉴定。涉及到被告人是否有罪、罪重罪轻的重大问题，岂能如此儿戏？总之，整个价格鉴定过程过于注重结果，但鉴定过程非常不清楚。  　　

VI《鉴定结论书》涉及移送材料无侦查人员签名 

《鉴定结论书》第2、3页载明的“价格鉴定依据”中，只是简单称“1.亳州市公安局价格鉴定委托书及委托鉴定物品明细表；2. 相关标的的房地产权证和土地使用权证等。”并没有亳州市公安局移送前述材料的侦查人员的签名。鉴定程序不合法。

VII鉴定报告内容自相矛盾。 

《鉴定结论书》第61页关于涞水地区房产“价格鉴定方法的选用”中，先是称“经研究，确定采用成本法对价格鉴定房屋进行价格鉴定”。在第二段又称“……故不适宜运用……成本法进行价格鉴定。综上所述，经研究，确定选用基准地价修正系数法”。请问，鉴定机构究竟采用哪种鉴定方法？逻辑混乱，前后矛盾。

E.鉴定人不出庭，无法对资产评估报告的问题作出合理性解释。

同《审计报告》一样，辩护人同意也向法庭申请通知《价格鉴定结论书》的鉴定人员贺爱民和刘鏐出庭质证。法院通知上述鉴定人员出庭对《审计报告》进行说明，上述鉴定人经法庭传唤并没有出庭接受质证。因此，根据《刑事诉讼法》的规定，该《价格鉴定结论书》不能作为重审定案的根据。

7.对本案后果的看法 本案后果的发生与侦查机关不当处置有直接关系。兴邦公司有着众多的实业和资产，还牵涉众多投资户的利益，侦查机关的行为更多体现了打击而没有体现对利益的保护，导致工厂停产，资产流失或贬值，投资户的权益难以得到最有效的保护。对此也请合议庭能够给与充分考虑。

（三） 本案融资行为系兴邦公司单位行为，而非个人行为

本案的所有项目的投、融资和经营行为纯粹是兴邦公司单位行为，而非被告人廖开祥等的个人行为。

作为法律主体存在的单位，其为一定的法律行为，必须有自然人成员的协助方能完成，离开了其成员的意思表示和行为方式，单位是不可能存在的。单位犯罪客观方面的行为包括了单位临高的决策行为和直接责任人员的具体实施行为。二者相辅相成，缺一不可。当然，也可能是单位领导的决策者亲自实施落实，于是决策者扮演了双重身份，即是决策者，又是行为责任人。本案中以兴邦公司名义实施的融资行为，其对外吸收的资金产生的各项收入款项均由兴邦公司予以适用或者支配，并以兴邦公司的名义对外进行投资或者进行融资款项的返还与清退结算等事宜。所以，所有融资行为的后果均应由兴邦公司承担责任。若融资行为涉及到刑事犯罪的话，则兴邦公司应当对其公司实施的融资行为所产生的刑事法律后果承担责任，它符合罪责自负的刑法原则。同时，兴邦公司及其子公司经营存续期间，具有完善的组织机构与人员配置，公司各项管理办法与规章制度建设也是比较完善的，且兴邦公司下属多个经济实体，在各地设立了多个运营机构或办事机构，从此项意义上说它所实施的经营运作行为也是一个组织的行为，而并非是某个人的任意行为所致的结果。

1、兴邦公司是依法成立，从事合法经营的企业法人。

兴邦公司及其所有关联公司设立、变更手续完备，年检资料齐全。符合《公司登记管理条例》的规定，是依法设立、合法存续的法人。而且，兴邦公司所有的生产经营活动都经过相关行政主管部门的审查，在企业工商登记核准的经营范围之内，兴邦公司的经营是合法的（见各公司的营业执照、各部门的立项批复、生产许可证、质检报告、纳税申报表等）。兴邦公司早在1998年就成立了，成立之后主要从事土元养殖，没有任何非法经营的行为，且曾取得较好的效益。2002年才在聘用人员王萍的首次提议下采用集资模式融资（见2009年1月12日石峰询问笔录），而这也是建立在兴邦公司的经营活动的真实、合法基础之上，目的是为了扩大经营。

2、本案的所有项目的投、融资和经营行为均是兴邦公司集体作出的行为。

兴邦公司融资目的是为了解决兴邦公司经营、发展所需资金。经过兴邦公司集体讨论决定，体现是兴邦公司的公司意志，融资行为时由兴邦公司组织实施的，是企业行为。兴邦公司与投资户签订的合同是有效的，所有合同履行的主体是兴邦公司，即融资的主体是兴邦公司；融资主要用于公司的经营。兴邦公司所有融资主要用于履行（兑付）与投资户的合同、生产经营支出、中长期投资、还有融资成本和税费支出，也就是说，所有的支出都是兴邦公司支出。

3、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定的情形，即：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”前述论述可知，兴邦公司的成立并不是吴尚澧、廖开祥等人为进行违法犯罪活动而设立，也不是以实施犯罪为主要活动，因此，不应当以个人为犯罪主体。

因此，本案应以单位犯罪为主体，廖开祥无论是江西任职还是在尚元公司任职都是在兴邦公司及其主要负责人的授权和指示下开展业务工作的，纯粹是一种职务行为，体现的是公司的意志，不应以其个人为犯罪主体。

综上所述，我们认为，公诉机关没有从单位行为的角度考虑各被告人的刑事责任，是不符合我国刑法条款的相关规定的，且不符合罪刑法定和罪责自负的刑法原则。

第二部分 对被查封冻结的廖开祥及其家属的财产处理的意见

最后，辩护人要指出的是，鉴于被告人没有通过集资行为获利，司法机关对被告人廖开祥及其家属的所有财产予以查封显属不当，请法院尽快解除查封措施，以保护被告人以及被告人家属的合法权益。

纵观本案证据，公诉机关没有证据证明被告人廖开祥从本案的集资活动中获利。

廖开祥的供述以及辩护人提交的证据表明，廖开祥在到兴邦公司之前，带领自己的家人，通过自己的合法经营和辛勤劳动，积累了一定的财产。因此，作为普通公民的被告人及其家属的财产，均属于合法财产，应当得到法律的尊重和保护。

然而，侦查机关不加任何区分，对被告人廖开祥及其家属的财产一概查封冻结，辩护人认为是非常不妥当的，也是违法的。辩护人请求法院尽快解除查封冻结措施，保护财产所有人的合法权益，同时保障被告人家属的正常生活。

特别提请法庭注意的是，廖开祥利用出售房产的20万元进行基金投资所赚取的收益部分，以及廖开祥的配偶邓育红为黄慧办理的16万元存单（该存单上黄慧两个字是廖开祥配偶邓育红签署的，能够表明该存单上系邓育红以其女儿的名义办理的），从时间上，已经充分表明该款项属于被告人廖开祥及其家属的合法财产。另外，被告人廖开祥家属居住的房产以及两个店面购买时间都在2004年，在其到兴邦公司及下属公司任职之前，也属于廖开祥家庭的合法财产，请法庭予以保护。辩护人认为，在涉案资产的处理时，一定要区分清个人财产和家庭财产、合法财产和非法所得，一定要准确适用法律，不能不清不白。把财产处理和利益挂钩的司法机关是很难让人相信他能够做到公平公正的。

综上所述，辩护人认为，本案两大重要事实尚未查清，一是各被告人参与的集资数额和与之对应的各自的地位和作用没有查清二是本案实际的集资数额和造成的损失并未查清，本案是单位行为，兴邦公司及其关联公司项目真实，公诉机关对各被告人集资诈骗的指控均不能成立。被告人廖开祥不具有非法占有的目的，没有使用诈骗方法参与集资诈骗，其在兴邦公司下属公司任职时间很短，在其任职前公司的集资模式已经成型，不存在尚需他人参与策划的必要，其在任职期间具体分工就是御仙堂，御仙堂只是兴邦公司22个分公司中的一个，根据已有的审计报告御仙堂公司仅有营业外收入17,992.51万元，仅占兴邦公司集资总额的很小部分，其对兴邦公司在其任职期间（07年3月份后）其所参与的集资行为没有起到组织策划和领导的责任。其在任职期间所有行为均代表公司，其即使需要承担责任也只能根据自己的地位和作用对其任职期间的一般参与行为承担相应的责任，公诉机关对其犯有集资诈骗罪且对其所参与的集资行为的犯罪后果承担主要责任的指控依法不能成立。

尊敬的审判长，审判员，还有一样辛苦为了查明这个案件真相而坚守12天的公诉人，其他辩护人，我们的身份不同，看问题的观点会有差异，但我们都是法律职业人，我们除有作为法律人对法律底线的坚守外，还有一个社会人的基本良知。我希望即将到来的写有我们名字的判决书会因尊敬的法官和检察官对法律和良知的追求而让我倍感荣光。

谢谢审判长，审判员。

以上辩护意见，请法庭慎重考虑并予以采纳。

浙江京衡（湖州）律师事务所

律师 程福如、蒋海斌

2014年8月 5 日