甘肃高院撤销酒泉中院
钟德跃案错判发回重审
[京衡网12月16日酒泉消息]甘肃省高级法院10月30日撤销酒泉公安局非法插手装修合同纠纷，导致的酒泉中院错判深圳钟德跃15年的徒刑的冤案，发回重审。省检察院会审后，认定事实不清，证据不足，支持发回。本案二审辩护律师陈有西今天下午到酒泉看守所会见了钟,并到中级法院同另组合议庭的法官见面进行了沟通,要求法院取保释放钟德跃。并及时进行重审。
本案是一个清楚的展览馆装修合同纠纷。在民事诉讼期间，当地公安机关立案将装修负责人抓捕并侦查移送起诉。一审酒泉中院在一月份判处钟15年徒刑。上诉后，钟父聘请京衡陈有西律师、兰州何辉新等三律师为二审辩护人。二审进行了十个月，省里法、检两家进行了慎重的书面审理，多次听取了律师的辩护意见。最后一致认为一审判决事实不情、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。律师随后向一审法院提出了取保申请。一个半月过去，酒泉检、法两家没有去见过一次被告钟徳跃，也没有安排开庭。
时届春节，京衡两位律师先后专程两次到酒泉，申请取保，尚未获同意。钟将在牢里度过第二个新年。
钟德跃合同诈骗案
发回重审一审辩护词
京衡律师所 陈有西 周葵
（酒泉中级法院，2014，1，10）
酒泉市中级法院:
合议庭各位法官：
京衡律师事务所接受被告人钟德跃委托，指派陈有西律师、周葵律师担任其原一二审被判合同诈骗案发回重审的辩护人，依据《刑事诉讼法》第三十五条规定，今天出庭为其辩护。通过原高院审理时研究全部案卷材料，多次会见被告核实真相，今天又通过法庭调查和庭审质证，我们对全案有了全面的了解。我们认为本案完全是装修合同的经济纠纷，钟德跃不存在任何合同诈骗犯罪事实。酒泉市检察院酒检刑诉[2012]29号《起诉书》指控被告人钟德跃犯有合同诈骗罪完全不能成立。
原审判决在二审期间经甘肃高院裁定认为“事实不清、证据不足”而发回重审，现有证据体系未发生任何改变，指控内容与原审相同。控方补充的证据没有任何新的内容，不能改变无证据指控的客观事实。相反一些新内容能够证明被告无罪。根据我国《刑法》第224条之规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，是合同诈骗罪。而在本案中，钟德跃既无非法占有之目的，也无虚构事实、隐瞒真相等骗取财物之行为。钟德跃的行为完全不具备合同诈骗犯罪的构成要件。再次公诉的证据依然严重不足，基本法律概念和法律关系不清，重审仍然没有任何证据可以对钟德跃作出有罪判决。故提出如下无罪辩护意见，请法庭审查考虑，直接判决被告人无罪释放。
具体事实和理由分论如下:
一、钟德跃本人并非本合同行为主体，连民事合同主体都不符，更不是刑事犯罪主体
在案证据显示，香港华原创建有限公司（以下简称香港华原公司）是依据香港《公司条例》注册成立的公司，是合法存续的公司(见辩方证据九），真实有效。依据《公司法》、《合同法》、《内地与香港关于香港关于建立更紧密经贸关系的安排》等规定，香港华原公司可以在内地从事香港法律所许可的所有服务贸易商业行为，香港华原公司具备与甘肃富康商贸(集团)有限公司（以下简称富康公司）签订合同的主体资格，是适格的主体。
从本案来看，共有两个合同，两个《补充协议》。
《展示设计合同》，主体是华原公司。不是巴洛克公司。
为了构陷钟德跃合同诈骗犯罪，公安侦查意见和《起诉书》，故意歪曲本案事实，将没有履行义务的深圳巴洛克公司强拉进来，作为《展示设计合同》当事人，说华原公司虚构合同主体。现有证据足以推翻这一违背事实真相的指控。
一个合同是《展示设计合同》，签订方是华原公司和富康公司，钟德跃是作为华原的聘用职员，华原老板Goded Salto Ignacio（歌地﹒依格乃西欧）的设计合作方，而签字的，行为主体是法人，并非他个人。也不是法定代表人。合同后果责任，只及于公司。
深圳市巴洛克室内环境艺术设计公司（简称深圳巴洛克公司）是作为华原公司为境内结算方便，而受委托收款人。其盖章仅仅证明其愿意为华原公司代收设计费用。对此，巴洛克公司法人阮斌的证言、富康公司负责签约的李慧君的证言、被告人钟德跃的口供，形成证据链，足以证实这一事实。
事实上，富康财务部门也是按照深圳巴洛克公司的银行帐户，给付华原公司的设计费用11.8万，佐证了上述言辞证据的真实性。事实上，来富康公司洽谈、提供初步设计方案和效果图样的，都是华原公司唯一股东歌地，和合作人钟德跃，与深圳巴洛克公司无关，富康公司是清楚的。
也就是说，《展示设计合同》的双方当事人都知晓，深圳巴洛克公司并非实际担任设计任务的一方，在《展示设计合同》中没有任何权利义务，仅仅是代华原收款人的角色。合同签订之前，合同主体已经确定，就是富康公司和香港华原公司，没有其他任何第三方参与，先由富康公司李慧君签字并加盖富康公司印章，交由钟德跃去完成华原公司签署，钟德跃为了汇款结算方便（因为要公司对公司走账，而华原公司在深圳没有机构，直接付款境外不方便），提出将深圳一家公司作为收款人，李慧君代表富康公司表示同意，这样才特意在合同中强调，深圳巴洛克公司为代收款机构，接收华原公司应收的设计费用并出具发票。
从《展示设计合同》的签订以及履行的情况看，华原和钟德跃都不存在任何欺骗的事实。相关设计资料及时到位，作为后续施工的资料予以应用。富康公司完全知情，协商一致。因此《展示设计合同》的主体是适格的，不存在虚构合同主体的问题。
《展示施工合同》，主体是华原公司，钟德跃完全无关
第二个合同是《展示施工合同》。签订合同的双方是华原公司和富康公司，不存在其他主体。没有钟德跃。《起诉书》指控钟德跃等人以华原名义与富康签订施工合同，完全是没有任何客观证据的，直接背离客观事实。华原公司是独立的公司，钟德跃仅仅是歌地的合作人而已，非华原正式员工，也非股东，更不能代表华原公司。说钟德跃与富康公司签订了施工合同，完全是张冠李戴。
发回重审后，控方提供的新证据，清楚地证明了华原公司同钟德跃没有任何关系。公安机关通过甘肃省公安厅报公安部，通过香港警方调查的证据显示：华原创建公司成立于2010年，现在仍然合法存续，为一人公司，股东只有一个西班牙人歌地 （ Goded Salto Ignacio）,注册资本一港元，出资人就一人。钟德跃既不是股东，也不是出资人，也不是雇工，没有证据证明他有股份企业红利获益及工资报酬。仅仅是与歌地 （ Goded Salto Ignacio）存在业务合作关系，在中国为他帮帮忙，出现在施工场地，为双方进行沟通和传达。并非施工合同的主体一方。他既没有合同履行义务，也没有红利分红的经济利益关系。只是收取劳务报酬。
因此，即使真有法人犯罪，怎么也搞不到钟德跃的头上。原一审的《起诉书》和《判决书》，混淆了合同主体概念，将钟德跃直接认定为华原公司的人员和主管人、利益人。没有查明华原公司的实际股东和员工情况，没有查明深圳巴洛克公司的独立存在，而不是华原公司的中国机构，只是独立法人帮助境内结款的代理性质，不能强行将“虚构主体”的责任，错误地栽到钟的头上。
因此，从行为主体上看，本案基本犯罪主体都搞错了。钟德跃根本不是这个案件任何合同的责任方，完全不能为本案承担任何民事责任，更不能承担任何刑事责任。犯罪主体资格就不具备。如果原审还怀疑他是华原公司的内部人和代理人的话，这份补充侦查出现的新证据（原一审判决时间是2013年1月24日，公安部转回香港警方查询结果证据时间是2013年7月29日，此时已经是甘肃高院二审期间），完全可以证明钟德跃同该公司内部没有任何关系。更加清楚地证明了他的无辜。根据这份新证据就可以判决他无罪。
二、华原公司有无履约能力的问题
履约能力是指合同主体具有按合同约定适当、完全履行合同义务的能力。 本案涉及的合同履约能力，包括展馆设计能力和施工能力。 华原公司完全具备这两个能力，并经过富康公司的反复考察确认后才签订的合同。
其一，设计能力。
香港华原公司之所以能到甘肃酒泉与富康公司合作，是因为通过富康公司老总李某某的一个亲戚马某，主动找上并介绍的。钟德跃是被动的，并对这个量小而偏远的工程兴趣不大。而马某也正是看到香港华原公司的核心技术团队成员Goded Salto Ignacio（歌地﹒依格乃西欧）先生完成了2008年中国奥运会土耳其馆的设计，具备专业能力。钟德跃是受华原指派，为单位来承揽工程，不是个人来承包。歌地亲自做的方案并亲自到酒泉同富康签订合同。而钟德跃能够成为现场的帮助联络人，是因为曾经作为北京永一格工程有限公司的首席设计师、总设计师，他的专业能力在其从事河北廊坊规划展览馆设计后，获得肯定。（见辩方证据一）
马某对歌地、钟德跃的专业造诣深为认知，正是因为相信其专业能力，马某在得知富康公司展示装饰工程后，向富康公司力荐钟德跃和歌地，来设计施工，在富康公司多次力邀下，歌地与钟德跃才来到酒泉，与富康公司洽谈项目合作，得到富康公司认可。遂与华原公司签订两个合同。这同惯常的合同诈骗主动上门忽悠，完全不相符。
华原公司的歌地以及钟德跃的设计理念和风格在得到富康公司认可后，华原公司委托了上海蘑菇云设计公司依据歌地和钟德跃的设计理念和风格为此项目出具深化图纸。原审期间，公诉机关和原审判决试图用所谓钟德跃没有设计资质，设计图纸没有出图章，华原公司没有设计资质等，来否定华原公司履约的设计能力，完全背离了双方当事人“契约自由、意思自治”的合同法基本原则，和双方明确约定的真实意思表示，与合同条款有关不要有出图资质的约定相矛盾，牵强附会，强加于人。没有搞清强制规范和约定规范的界线。双方约定了理念设计、上海蘑菇云设计公司出具深化图纸，既符合合同约定，也符合设计规范的要求，没有任何问题。
显然，华原公司在设计合同的履约能力上没有问题，不存在利用合同欺骗对方以获取不法财物的行为。
其二，施工能力。
香港华原公司与富康公司签订《展示施工合同》之后，对于设计的施工，富康公司希望看到由设计人华原公司和钟德跃等人请来的施工队伍进行实际施工，以实现设计效果。为此，钟德跃等人从北京请来专门搞室内装饰工程的东方仁杰公司专业施工队伍进行施工。
由上可见，这是一个综合履行的合同，多个主体构成了两个合同的全部履行能力，发包委托方完全认可。无论是设计还是施工，香港华原公司是有履约能力的，并且香港华原公司的履约能力得到了富康公司的认同。才会允许在酒泉场地施工并当地检验、付款。
在事先考察明知的情况下，双方合意按此方式进行合同行为，在发生纠纷后，提出事先自己都认可的方式，追究别人责任，连民事诉讼都不可能打赢官司，怎么能够通过刑事手段，迫人就范，判人悔约负刑事责任？
三、钟德跃与华原公司在合同签订与履行过程中，无任何诈骗行为
《刑法》第224条规定的合同诈骗罪，列举了构成合同诈骗的五种情形，分别是（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；（二）其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
纵观本案事实，钟德跃的行为根本不符合上述所有条款，公诉机关也没有证据证明钟德跃实施了上述任何一种行为。
1、富康公司与华原公司签署了《展示设计合同》、《展示设计合同的补充说明》后，华原公司积极履行合同，2011年5月14日，钟德跃代表香港华原公司向富康公司负责人汇报了深化设计方案，在全部设计成果被认可后，双方于5月16日签署了《施工展示合同》；
2、华原公司在接受设计任务后，由钟德跃和歌地完成“概念设计”，并积极委托他人在已有的设计方案和理念上进行“深化设计”，出具图纸，将思路变为可看见和可供执行的平面图、效果图；辩护人向法庭提交的证据中，包括钟德跃一方委托设计的施工图纸。事实证明，富康公司部分员工的帮助自己老板报案的证言，直接有利害关系，与事实不符，系不实之词。原审《判决书》认定的所谓施工没有图纸，钟德跃一方没有向富康公司提交施工图纸一说， 完全是偏听偏信，同直接证据矛盾，错误认定。
3、在《展示施工合同》签署后，华原公司及时组织人力资源、采购相关设备，进场施工。对两馆一室一厅的（珍宝馆、太岁馆、影视厅、资料室）装饰基础工程即墙面、地面、吊顶、布线、搭台、灯光等施工都达到90%；
4、根据装饰工程要求，华原公司积极制作影视资料和购进多媒体设备，以实现布景和资料展示的最终效果；这在土建施工价值评估中没有包括，完全遗漏。
5、在施工过程中，就装饰材料质量、品种有不同意见时及时沟通反馈，对施工中存在的问题及时沟通反馈，做到有书面记录，有不同意见时双方会议研究确定解决方案和办法。对此，材料中大量出现的向发包方富康公司的书面请示报告中足以证明。
6、歌地和钟德跃常常到施工现场监督指挥，提出要求和意见，以保证施工效果与设计效果的统一。
与此同时，富康公司也积极履行合同，依合同约定支付设计费用和施工款项，对施工工程配备监理，专人负责，对工程进度进行实地验收，查验工地使用材料品质和效果，监督整个工程施工情况并如实向富康公司管理层报告。
应当说，在合同的履行过程中，初期良好，中期稳定，在没有发生重大纠纷之前，双方都是积极努力在实现合同目的，追求合同的履行结果。华原公司、以及钟德跃本人，没有任何利用合同欺骗富康公司财物的行为。整个过程都是积极真实履行合同的。
四、双方产生纠纷的真实原因
客观上没有完全履行合同，并不一定就是合同诈骗，中国法院每年审理的大量建筑施工合同纠纷，都是因为履行不能、履行纠纷、履行分歧、甚至民事欺诈而产生的。需具体分析没有完全履行合同的原因。若没有完全履行合同的责任，在于合同双方出现分歧，不能达成合意的情况，都属于民事纠纷范畴，不可能构成合同诈骗。
本案《展示施工合同》没有履行完毕，主要是发包方富康公司的不断变更设计、最后阻碍施工不付合同约定的工程款造成的，富康公司在自己任意变更原设计要求的情况下，拒绝对香港华原公司支付增项费用和补偿。合同不能顺利履行，根本不是华原公司的原因。
对此，富康公司有关员工作为利害关系证人，在证词中进行了大量伪证行为，闪烁其辞，试图将责任完全推到华原公司和钟德跃一方。但也有一些证人，较为客观的说出了真实原因，与钟德跃口供说法吻合。能够互相印证。
真实的原因是，在施工过程中，富康公司突然于2011年7月15日要求更改原有设计，将原有设计中五个资料室储藏室的小房间取消，代之为一个展厅。
对此，钟德跃一方提出，五个资料室储藏室的存在，是原有设计方案和图纸都载明的，是富康公司签字认可的，是已经在施工的，如果变更，不但影响工期，还会影响施工成本。要改也行，但要追加工程量费用。显然，钟德跃一方的要求是合理的。富康公司对已经施工的设计进行更改，当然涉及到费用调整和追加问题。
但是富康公司坚持己见，既不做费用追加，又强求华原公司按照他们变化意思进行修改和施工，为此双方僵持不下。施工进入后期阶段，改与不改，合同双方观点不一。本属于双方协商解决合同纠纷范围。
接下来的一段时间，双方集中在回顾设计方案、图纸要求和施工情况，希望说服对方接受自己的观点，但双方都失败了，依然是一方要求追加工程量，一方拒绝并要求修改。对此，7月15日至8月初的双方书面沟通信息证据，足以证实这一过程。
时至7月25日，华原公司见协商难见成效，故聘请法律顾问，将施工现场录像并公证，然后撤人停工。并在其后的时间里，继续以书面方式陈述理由，试图让富康公司接受追加工程量的合理要求，而富康公司则书面往来称可以继续协商，望华原公司8月12日来人协商，自己却在8月10日到肃州区公安局报案，称被诈骗336万。华原公司得知后，于9月将富康公司告上法院，启动民事诉讼，要求酒泉中院审理此案，还其公道。酒泉中院立案审查，后因此案只好依法中止审理。
矛盾爆发和处理的过程，可以看出，本案原本就是一起民事纠纷。华原公司起诉法院依法寻求民事法律救济，而富康公司却极为错误地动用当地关系司法资源，搞有罪构陷，肃州区公安分局乃至酒泉市公安局没有坚持原则，当地利益至上，执法傍大款，不能把好司法公正关，不当立案，错误插手经济纠纷，于2012年2月违法拘留钟德跃，直接制造了这起错案。
五、指控钟德跃、歌地等人诈骗富康公司336万，纯属莫须有罪名
原审《起诉书》和《判决书》出现大量基本事实错误和法律概念错误，因此被甘肃省高级法院撤销发回。查明本案冤情，其实十分简单。只要不是先入为主客观审案，都能够搞清楚。
首先，需要明确这336万的组成部分。一是设计费用，二是工程预付款，三是工程进度款。
（一）设计费用36万。
三馆设计费用原定59万，依《补充协议》而去掉生态馆的设计，故太岁馆、珍宝馆设计费用改为40万，依《补充协议》约定，先支付36万，余款4万（即10%）待施工竣工后再付。
两馆设计早已于施工前完毕，图纸和效果都经过富康公司认可，后续施工也是依据这些图纸进行达到。富康公司依约履行付款义务，理所应当。至于富康公司所谓设计资质，没有提交图纸等无理狡辩，前面已经阐述，此处不赘述。
因此，这36万完全是华原公司合法收入，是富康公司应当给付的合同标的，不存在任何诈骗事实。一审将这个已经完全履行完毕的合同收入也认定为诈骗所得，基本事实和法律都不讲了。
（二）工程款首付（预付款）
依据华原公司与富康公司签订的《展示施工合同》约定，合同签订后，7日内，富康公司先行支付100万工程款。而富康公司也依约付款。
该款可以视为合同约定的工程预付款，因为华原公司与富康公司签订的装饰工程是包工包料，但费用由富康公司支付。不能要求一个设计施工单位到酒泉填钱施工。《展示施工合同》总标的为500万，该100万实际等同于20%工程量价格。因此，合同同时约定，当华原公司施工完成20%工程量时，富康公司再支付后续进度款。
作为合同约定的工程预付款，富康公司依约支付，是履行合同义务，华原公司依约收取，是合同赋予的权利，不存在任何欺诈前提。从条款可以看出，属于双方同意的工程预付款。完全真实没有欺骗，根本不能认定为诈骗。华原公司客观上组织施工队伍进场施工，富康公司派员监理，双方都是按照合同约定进行。因此《起诉书》将这100万也作为合同诈骗款，既没有事实依据，更直接违背真相和合同法规定。
（三）工程进度款200万
本案的关键在于这一情节，而原判这一情节认定错误一目了然。即工程进度款是否应当支付，是否存在被骗取。为此，侦查机关搜罗了大量不实材料，试图证明华原公司施工没有达到20%就收取了200万工程款，因此有诈骗行为。事实真相是怎样的呢？
事实是施工量早就超过了20%。 《展示施工合同》约定，华原公司施工达到20%，时间节点是2011年6月15日，就应当由富康公司支付200万进度款。
首先，需要明确装饰工程的500万究竟包括哪些内容。为此，酒泉中瑞过程造价事务所曾接受酒泉市公安局委托，出具过一份《装饰工程预算的鉴定报告》（酒中造字2012第37号），其中内容可以看到工程总价涵括的方面。
该鉴定报告给与了明确的数字，共有10项，分别是：
1、基础设施——电气照明及安保设施295803元；
2、装修工程1470736元；
3、视频及音频设备1079500元；
4、特殊灯光845150元；
5、模型场景制作300800元；
6、影视和多媒体制作420000元；
7、平面设计95502元；
8、管理费、保险费、税费合计654814元。
为了证明自己被骗，富康公司在报案之前，委托酒泉工程监理机构评估施工工程量为62万余元，意指完成量仅占总量500万的12.4%；公安机关委托酒泉中瑞工程造价事务所有限公司鉴定（酒中造字2012第01号）为52.4989万，才占总量的10.4%。所以是诈骗。明眼人一眼就能够看出其中的问题：500万费包括了八项开支，而工程量只有其中的一项，只有148万。其他的开支是电器设备电视片制作平面设计等展馆软件开支等七个方面，占了350多万。按148万土建施工计，评估出来的即使真的只有62万，那么也已经完成了42%。
何况，这些鉴定和评估，都远未反映施工实际情况和华原公司完成实际工程量。有明显的漏项。举例证明：
举其一，装修工程，北京东方仁杰公司张杰，王晓根等人证言，收取工程费82.5万。钟德跃一方实际已经付出的钱是实实在在的。评估怎么能够少于此数？怎么可能在只有62万、52万工程量的情况下，付82.5万给现场施工队？东方仁杰公司撤人的时候，拿回北京的材料有2.5万，有清单在卷，这些都是当时投入费用的材料，这样就至少有了85万。是不是应当计算在内？在建工程都会拖欠施工款而不可能支付过头，那么，已经支付85万，实际施工往往超过百万，同钟德跃所述工程实际已经超过90%，是吻合的，能够形成证据链。公安委托的评估鉴定是根据什么得出的？
举其二，模型场景制作，现场客观存在，是否应当计价？
举其三，影视和多媒体，影视资料已经制作，没有进行任何鉴定和评估，AV设备已经购买，价值39万，而且是在2011年6月9日就付款的，吴波有证言在案。有汇款凭证在案。价值39万的设备完全漏评。
举起四，平面设计，应当是施工之前已经完成，其价值9.5万也应当包括在总量当中。
因此，我们不难看出，富康公司委托的评估，公安机关委托的鉴定，都只局限在装修工程这一项当中，而且就这一项得出的结论也不完整，不合理。
从500万工程量的构成来看，至少影视制作、模型场景制作和多媒体设备应当包括在内，至少平面设计费用应当包括在内，把这些漏项加上，无论你按照评估还是鉴定的数字，即便其不客观真实，也远远超过100万，达到工程总量20%的支付工程进度款条件。
因此，2011年6月15日前后，华原公司要求富康公司支付进度款200万，是有合同约定和施工进度结果为依据的。是符合工程进度真相的。是合理要求，并无任何虚构和欺骗。
需要指出的是，当钟德跃一方向富康公司书面申请支付进度款时，富康公司是经过审查验收的，有由其聘任的工程监理郭进胜证言证明。他通知财务付款的，财务人员郭艳红证实，200万是依据华原公司申请，由李经理审查签字，财务才付款的。当时财务和监理一起到验收，认为质量不完全达标，还提出修改意见，华原公司按意见修改，后来晚了十来天才发放支付的。
显然，不仅20%工程量进度已经事实完成，且经过富康公司监理人员认可，由财务人员按照公司内部资金使用审批手续完成下来的，于2011年6月28日发放，200万的支付，是条件成就后的富康公司履约义务，是富康公司自动自觉履行合同的行为，不存在任何被欺骗的事实。富康公司不可能在20%工程量没有完成的情况下付款。
这样严谨的付款程序，有监理和现场甲方管理人当场验收确认后支付的工程款，怎么可能是被骗？如果这样都是骗，还有谁能够做工程而不犯罪？因此，事实足以证明，华原公司收取设计费、工程款336万，没有一项属于诈骗。
更重要的事实是：华原公司在2011年6月收取该200万工程款后，仍在积极履行合同，积极施工，并无任何卷款逃匿行为，和怠慢施工现象，即便是在富康公司报案之后，在华原公司停工撤人之后的2011年的8月13日，华原公司还支付了施工单位北京东方仁杰公司7.5万元。因此200万的收取，完全用在完成施工合同上，根本没有占有诈骗。如果不是因为双方就5个房间去留问题，发生矛盾、各执己见的话，合同完全能够顺利履行完毕。因此，导致合同不能完全履行和继续履行的责任，在富康公司。
为了减少富康公司损失，华原香港原公司即使在停工后，依旧积极主动与富康公司协商解决分歧。可是富康公司一味拒绝对香港华原公司支付增项费用和补偿，双方友好协商，继续履行合同已成为不能。在这种情况下，香港华原公司为了明辨是非，分清责任，在协商友好解决无望的情况下，选择了相信法律，积极证据保全，提起民事诉讼，这完全是有法律观念的正确做法。钟德跃明知对方报案，但仍没有逃避，没有任何非法占有财产不再施工的打算。
六、钟德跃没有实施将多媒体设备拉回深圳藏匿的行为
首先，需要明确，多媒体设备价值是39万，是优惠价，并非29万，有购买合同在卷证明。公诉机关明知具体价格而故意降低10万，是何用意？39万的设备到了酒泉工地，就是实际投入。29万是已付款，不是合同标的价。华原公司依然需要向吴波支付后续的10万。
其次，展示多媒体设备，并不是钟德跃拉走的，是孙丽娟具体办理的，同钟德跃完全无关，有证言佐证。原审合议庭为了逮住都判到钟德跃头上，故意对客观事实进行歪曲认定。
再次，孙丽娟之所以拉走施工现场的展示多媒体设备，是因为富康公司与香港华原公司的合同履行产生纠纷。拉走多媒体设备，是因为合同纠纷，导致施工无法进行。现场停工，电子设备放在现场不安全，为了保全相关设备，孙丽娟将设备拉至广州。待双方解决纠纷达成一致意见后，设备仍然会安装到施工现场。因为这是定购专用设备，别的地方没有用。
因此，所谓钟德跃将29万元价值的多媒体设备“藏匿”一说，是没有事实依据的。
七、控方作为指控钟德跃构成合同诈骗罪的主要依据是两份鉴定意见：一份是酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司的2012第01号鉴定；一份是酒泉市城乡建设局的书面说明。
这两份原审作为定案的鉴定材料，一份为了强调设计图纸的资质问题，一份为了证明20%工程量有无达到条件的问题。
（一）我们认为，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司出具的鉴定意见是有严重缺陷、没有证明力、。不能作为证据使用的。
（1）鉴定意见没有注明委托鉴定的事由。目的不明，导致结论牛头不对马嘴。
（2） 鉴定机构曲解公安机关的鉴定要求,没有坚持中立客观，进行有罪推定先立意图，未鉴定先定性。酒泉市公安肃州分局的鉴定聘请书明确载明是“工程量造价”进行鉴定,该机构却答非所问，在还没有鉴定的情况下，就预先定性成“香港华原创建有限公司在合同履行过程中未完成合同范围内的工作量”，完成丧失了鉴定机构独立、客观、公正、诚实信用的执业要求，严重损害香港华原创建有限公司及上诉人钟德跃的合法权益。其行为违背《工程造价咨询企业管理办法中》“工程造价咨询企业从事工程造价咨询活动，应当遵循独立、客观、公正、诚实信用的原则，不得损害社会公共利益和他人的合法权益”的规范性要求。
（3）鉴定意见中对鉴定过程、鉴定方法没有释明，也没有加盖司法鉴定专用章。
（4）鉴定程序和过程违法,违背《刑事诉讼法》强制性规定。无论是新的刑事诉讼法，在还是旧的刑事诉讼法，都明确要求侦查人员在勘验、检查时，可以指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。而在本案中，鉴定人员在制作“勘验笔录”时并没有侦查人员在场主持，严重违法。
（5）鉴定意见严重漏评漏估。未计取模型工程量、多媒体设备费用、平面设计费用、影视制作费用等；以偏概全。
因此上述鉴定不能作为定案依据。
（二）酒泉市城乡建设局，受酒泉市公安局『酒公经鉴聘字（2012）006号鉴定聘请书』之委托，出具的一份鉴定意见。他是一个行政机构不是中介鉴定机构，根本没有丝毫的证明能力，只是一种咨询意见，违背合同法双方意志自治的约定权。控方将其作为证据，在原判决证据17使用，完全错误。
（1）该鉴定意见没有注明提起鉴定的事由、鉴定过程、鉴定方法等相关内容，也没有加盖司法鉴定专用专用章，也没有任何鉴定人签字盖章，完全不具备刑事证据（鉴定意见）的形式要件和实质要件。
（2）酒泉市公安局委托酒泉市城乡建设局对“徐迅君、王莹辉设计的酒泉富康公司「太岁馆」「奇石馆」图纸的合法性和设计质量”进行鉴定的行为，没有任何法律依据。
（3）酒泉市城乡建设局作为行政机关，法律并没有授权它对一份图纸的“合法性和设计质量”进行鉴定，其根本就没有司法鉴定资格，却悍然出具一份没有任何人签字的所谓鉴定意见， 明显是为了陷人入罪，编造证据，滥用职权。
(三) 发回重审的重新鉴定的问题。中瑞造价事务所这次12月25日作出的“酒中造字[2013]——61号，已经否定了原审判决的鉴定依据。同时出现了完全违背真相的错误评价。其第4页：四：需要说明的问题中说：该工程合同价款为500万元，其中装饰工程147万，占29.4%，其余声光电音响多媒体等设备工程都未施工，占70.6%。墙面等未施工。经计算实际完成工程量的10%。
第一、这份重新说明，证明了土建装饰只占29.4%。原先鉴定将500万都作为土建工程基数错误。已经否定了原审判决的鉴定依据。140万，合同中应支付东方仁杰公司。已经支付近90万。不是中瑞鉴定的52万。因为华原公司实际为本工程实际付出了这么多。证明他有没有骗，是以他有没有用于工程开支为准。而不是现场残值为准。147万已经支付、将支付140万，证明是完成了90%以上，而不是10%。
第二、说声光电都没有施工，是不懂展馆设计业务。不但包括土建，还包括视听设计设备的购买和剧本多媒体等文案工作的开支。视频及音频设备1079500元（已经购买投影等设备，已经有39万到场）、特殊灯光845150元（已经布线完成）、模型场景制作300800元（已经付20万，制作完成了40%）、影视和多媒体制作420000元（三个影片制作8万，富康验收收到，只差后期配音），平面设计95502元等这些开支（已经完成），都已经制作和大部已经支付。三部影片已经制作，并经富康审看，灯光已经布线。不是鉴定中一句话“没有施工”就可以抹煞的。因为这些设备都已经购买，原审判决已经认定有设备购买后，发生诉讼后拉回广东。说明为此工程已经开支。
第三、说墙面灯槽吊顶等未施工，完全不符合事实真相。这是后期工程，必须在施工结束后才全部收口，早已经开始施工。
这些公安机关都故意视而不见。需要指出的是，指控犯罪是控方举证，必须是侦查机关，平等收集无罪证据。对于没有证据证明犯罪问题，鉴定不全问题，我们只要指出实际现实，攻破控方证据体系就够，我们没有必要举证。没有必要和能力由辩方来鉴定。法庭可以按没有证据证明犯罪，不能排除合理怀疑，来确定被告不能构成犯罪。
因此，本案中，土建部分147万，已经完成90%；视听软件、硬件部分353万，已经投入、已经完成、和已经购买专用设备的，已经达60%以上。而富康公司500万中，也只支付到位336万。只支付了66%。发生纠纷停工，又是发包方擅自变更原双方同意的合同设计造成的，这怎么会是一个施工诈骗合同？
八、辩护律师提供的无罪证据说明
甘肃高院二审期间，我们提供了六份无罪证据，都是控方证据反用。现作为发回重审一审的证据提交，并说明如下。
1、 李慧君询问笔录（2012年3月8日）一份
证据来源：原审案件材料
证据内容：李慧君陈述，深圳巴洛克公司与富康公司没有合同关系，这个公司只是我们公司与钟德跃签订设计合同后，钟德跃主动提出说“款往香港打非常麻烦，你们公司要求时间那么紧，可能因打款的问题影响工作进度，”钟德跃介绍深圳一家公司可以把款达到这个公司帐户，他还说可以返回深圳与他同学签订公司签订一个补充协议，以证明只要把款打到这个公司就视为他们华原公司收到这笔款。
证明目的：1）深圳巴洛克公司并非华原公司与富康公司两馆装饰的设计合同的当事人，完全是因为设计款的支付方便；2）富康公司对深圳巴洛克公司参与进来的原因非常清楚；3）原审法院在采信证据时存在严重偏向，不能客观公正。
2、《展示设计合同》
证据来源：原审案件材料
证据内容：第3.6条约定文件经发包人确认后，发包人变更委托设计项目、规模、条件或者对提交资料做较大修改，以致设计人设计需返工的，需增付设计费；第4.13条约定“深化设计阶段”设计人员“稍后提交”（名单）；第8.4条约定，合同约定的费用不包括出图盖章费用，如果需要具有资质的设计院的出图章，出图费另计。
证明目的：
1）依据合同约定，如果富康公司在施工过程中改变原有设计，应当追加设计费用；因此双方在施工过程中产生的纠纷属于合同纠纷，应依约依法解决；
2）合同约定初步设计和概念设计人员，但深化设计人员名单未定，从合同约定内容不难看出，设计人员名单由华原公司提供。因此钟德跃委托上海蘑菇云设计公司做深化设计，完全符合约定；
3）依据双方协商的真实意思表示，华原公司与富康公司签订的这个设计合同，是不要有资质的人员设计的，出来的图纸是无需盖有出图章的，对此双方明白清楚。如果需要正规设计，则需要增加费用，也需要富康公司明确提出来。显然合同签订和履行的过程中，双方都知道不需有资质设计单位出图。
3、《工程量进度评估报告》——酒泉市工程建筑监理中心有限公司
证据来源：原审案件材料
证据内容：两馆装饰、影视厅装饰、资料室装饰工程进度，主干工程施工多数已达90%。
证明目的：两馆装饰工程实际施工工程量远远超出原审判决认定的10%左右，大多数主干工程（墙壁、地面、吊顶、布线等）都已经达到90%。
4、钟德跃提供给富康公司的完整的设计图纸（含立面图、平面图、效果图）
证据来源：立面图、平面图见原审案件材料；效果图系当事人提供
证据内容：两馆设计图纸一套
证明目的：
1）证明钟德跃一方事实上向富康公司提供了符合施工要求的设计图纸。内容与北京东方仁杰公司施工人员张杰、王晓根证言相互印证。
2）富康公司所谓没有提供3D效果图，显然不是事实；
3）原审判决不采信，不分析，明显有失公允。
5、工程联系函、报价单、来往书信
证据来源：原审案件材料
证据内容：具体有钟德跃一方和华原公司之间对工程施工中存在的问题的询问和答复，有钟德跃一方依据合同采购的AV设备报价、有双方关于图纸的不同解释、有钟德跃与李某某董事长之间的信件。
证明目的：
1） 证实钟德跃一方确实向富康公司提交过施工设计图纸‘
2） 证实双方对施工中的一些修改发生矛盾
3） 证实钟德跃一方每一个具体施工和修改都是在富康公司实际监督之下
6、华原公司证据保全公证书
证据来源：原审案件材料
证据内容：华原公司在被迫停工撤人后，为了解决民事纠纷，委托酒泉公证机关进行证据保全，有关施工状况制作录像和清单保存
证明目的：证实华原公司确实与富康公司发生合同纠纷，进行证据保全的目的在于启动民事诉讼。而不是利用合同进行诈骗犯罪。
九、关于设计工程的资质问题
第一，本案只是一个147万土建的小合同，相当于一个家庭装修的要求不严的小项目。小型展馆装修工程，实践中并没有都要求严格的统一资质。大量的装修合同纠纷，即使没有资质，也都按民事纠纷处理。不能“严格立法、普遍违法、选择执法”，不顾中国装修市场的普遍现象，特别苛求资质问题。合同双方的约定，是放弃了设计资质问题。
第二、对于设计方面的能力，富康公司看重的是歌地和钟德跃的设计理念和风格，没有要求华原公司必须具有出图资质。对此设计合同第8条第4项已明确约定，如果需要有出图资质，设计费用需另行支付。显然，富康公司对此，是事先明知，并未要求歌地或者钟德跃必须具有设计资质，不存在任何被虚构欺骗的情节。事实上，歌地也好，钟德跃也好，华原公司其他员工也好，有没有设计资质，与本案没有任何关系，因为设计合同条款本身作出了特别约定，排除了设计资质的要求。
第三、本工程是一个设计加施工的合同，各个环节是分别达到设计施工验收要求，并不可能一个公司既有设计资质，又有施工资质，而是分别聘请有资质的机构分别进行。本案出图、施工都是请了有资质的机构进行并完成。原审判决把焦点放在审查华原公司资质，基点错误。
第四，本合同中双方完全协商明知，富康一直没有要求有资质的单位承包。是发生报案后，富康才千方百计寻找出来的理由。合同中富康公司放弃了图纸资质要求，允许另请设计施工主体共同完成，富康公司一直明知、签字、认可施工。华原公司都是完全公开告知，没有任何隐瞒。富康公司也一直知晓并认可。
第五，资质问题如果有问题，也是追究华原公司民事责任，同钟德跃无关。因为他并不是合同主体。
十、《起诉书》指控钟德跃与歌地等人分赃，与事实不符。
证据表明，双方实际履行合同时，依据合同约定，富康公司向华原公司、钟德跃等人支付设计款和工程款。显然，该款的性质属于合法工程设计和施工报酬，并非赃款。依据合同约定和工程进度的付款，是履行合同的相关义务，并非财产所有权遭到不法侵害，是自动履行不是被非法侵占，是依约履行，不是被骗取。
在设计款和工程款的支付过程中，富康公司明知付款前提和事实真相，审查了设计图纸，考察了施工进度，验收了施工质量，对承揽业务的进展与质量予以认可，方才支付相关费用，因此不存在任何被非法侵害财产权的事实。
至于上述款项依据歌地的意思由孙丽娟设立帐户，打入孙丽娟帐户，再由孙丽娟进行分配，纯属歌地内部事务，与富康公司财产没有关系。如果有纠纷，也已经在进行民事诉讼，是多付了还是支付不足，都有法院民庭裁决，同诈骗分赃亳无关系。
显然，《起诉书》所谓非法侵占他人财物和分赃的说法与事实和法律规定相悖，不能成立。
合议庭各位法官：
综上所述，本案完全是一起民事合同关系的纠纷。合同真实、施工真实、工程已经完成80%后才发生甲方改变设计导致的纠纷、华原公司有会同聘请单位，实际履行设计、施工合同的能力。华原公司没有任何虚构事实、隐瞒真相的情节。本案是到报案人的酒泉现场进行实际施工的合同，现场一直敞开受检验，验后付工程款。还没有听说过一个施工单位能够诈骗在发包方进行施工的案例。只有骗取预付款不施工，或虚晃一枪就走的公司，才有可能是诈骗公司。华原公司参加设计过国家奥运会工程设计，富康才找上他们，怎么可能为一个500万的小工程，到经济相对不发达的酒泉来诈骗？本案是一直在真实施工的。是追讨工程款不成才撤走了施工队伍，并主动起诉法院解决纠纷，这怎么会是诈骗公司？这完全符合合同民事纠纷的特征，根本不符合诈骗特征。
钟德跃只是临时受委托帮助华原公司在现场施工，所作所为是合法的民事行为，完全不具备构成合同诈骗罪的主观、客观等任何一项犯罪构成要件。
自新《刑法》公布实施之后，一些司法机关出于地方关系帮助当地强势企业，经常将民事合同纠纷，混同于刑事合同诈骗，非法插手民事纠纷，剥夺人身自由。已经有大量的教训。好在本案二审法院坚持原则，已经把住了最后一关。期待酒泉中级法院汲取错案教训，能够坚持原则排除干扰，依法纠正错案。本案基本事实已经非常清楚，原审判决的所有事实基础不能成立。公平正义是司法的永恒主题，而司法又是社会正义的最后一道防线。请合议庭严格依据法律、根据本案事实证据，对钟德跃作出无罪判决。
以上辩护意见，请审查、采纳。
谢谢法庭。
辩护人：京衡律师事务所
律师：陈有西
律师：周 葵
二零一四年一月十日
浙公网安备 33050202000211号